T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2010/28813
K. 2010/35898
T. 03.12.2010

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti ile hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi A.Günindi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı, çalışma çizelgesinde adının bulunmaması nedeniyle bağlı bulunduğu amirine nedenini sorduğunda kendisiyle çalışılmak istenmediğinin söylenmek suretiyle davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatları, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacakları talebinde bulunmuştur.
Davalı, davacının çağrı usulü çalışan işçi statüsünde işyerinde halen çalıştığını, işverenin çağırmamasının iş sözleşmesinin feshi anlamına gelmeyeceğini, çalışma koşullarına ilişkin iddanın da gerçeği yansıtmadığını bildirerek davacı isteklerinin reddini savunmuştur.
Mahkemece istekler kısmen hüküm altına alınmıştır.
Hüküm davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2- Taraflar arasındaki iş akdinin sona edip, ermediği hususunda uyuşmazlık söz konudur.
İş sözleşmesi, taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasına ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı, iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
İşçinin, belirli süreli iş sözleşmesiyle tam süreli kısmi süreli olarak ya da çağrı üzerine hatta takım sözleşmesiyle çalışması arasında, bildirim öneli tanınması gerekliliği yönünden bir fark bulunmamaktadır. Ancak deneme süreli iş sözleşmesinde karşı tarafa bildirim öneli tanınmasına gerek yoktur.
Fesih bildirimi, bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukuki alanını etkilediğinden açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde "fesih" sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden uygulama, işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir.
Mevsimlik ya da vizeli yönünden ise, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, Dairemizce işverenin feshi olarak değerlendirilmektedir (Yargıtay 9. HD 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hakimiyet alanına girdiği andır.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı söz konusu olacaktır. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğacaktır.
İhbar tazminatı iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 1475 sayılı yasanın 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.
Somut olayda; yerel mahkeme gerekçeli kararında davacının tam zamanlı çalıştığına dair delil olarak değerlendirilen, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişinin düzenlediği 30.6.2006 tarihli işin yürütümü inceleme raporunda inceleme konusu yapılan davacı işçiye ilişkin soruşturma evrakı ve özellikle 3, 4, 5, 6, 15, 22, 23, 25.2.2006 ve 10.3.2006 tarihlerinde işbaşı yaptığına dair saat kartı listelerine göre davacının iş akdinin feshedildiğini iddia ettiği 1.2.2006 tarihi itibarıyla işverence yapılmış bir fesih olmayıp davacı işçinin bu tarihten sonra da çalışmaya devam ettiği anlaşılmakla davacının iş sözleşmesinin feshi sonucunda talep edilebilecek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının reddi gerekirken yazılı şekilde bu taleplerin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/12/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.